起立・斉唱の強制は「儀礼的所作の求め」で済まされない

2018年12月14日　
　12月11日に「東京・教育の自由裁判をすすめる会」の呼びかけで行われた最高裁要請行動（卒業式等で日の丸・君が代に起立斉唱しなかったことを理由に懲戒処分されたり、慣例に反して定年後の再雇用を拒否されたりした都の教員が処分の取消等を求めて起こした裁判で教員を支援する活動の一環）に私も参加した。

 　最高裁書記官補佐が応対した30分間の面会では、まず、小森陽一さんが会の共同代表9名（私も末席に加わっている）の共同代表のアピール、
　 「最高裁判所は司法の良心と独立を示す判決をだし、『行政を忖度
　 した』などと揶揄されることがないよう望みます」
　　http://sdaigo.cocolog-nifty.com/20181211kyododaihyoyosei.pdf …　　
の全文を読み上げた。
　続いて、私は「教育の自由裁判をすすめる会」の要請に応じて個人名でまとめた要請書、
　「起立・斉唱の強制は「儀礼的所作の求め」で済まされない」
　　sdaigo.cocolog-nifty.com/20181211daigo_yosei.pdf …
を読み上げた。
　その後、俵儀文さんが、戦時中の教科書で日の丸がどのように使われたかを記した資料を示しながら、日の丸・君が代が歴史において果たした役割に着目するよう求める発言をした。
　以下は私が読み上げた要請書の全文。

　------------------------------------------------------------------------ 

最高裁第一小法廷
裁判官　各位
懲戒処分取消等請求事件
上告申立　　　事件番号 平成３０年（行ツ）第２８３号
上告受理申立　事件番号 平成３０年（行ヒ）第３１８号

　　　　　　　　　　　 　要 請 書
　　起立・斉唱の強制は「儀礼的所作の求め」で済まされない

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2018年12月11日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　醍醐　聰

　最高裁（第一小法廷）は2018年7月19日に示した「再雇用拒否に係る第二次訴訟」判決で、1審、2審判決を破棄し、原審原告が求めた再雇用拒否の撤回の訴えを斥けました。私はこの判決の有力な拠り所になったと考えられる「儀礼的所作」論について再考を求める意見をお伝えします。
　いうまでもなく、「儀礼的所作」論とは、学校の儀式的行事である卒業式、入学式等において、国旗掲揚・国歌斉唱を教育委員会なり校長なりが求めるのは、これら式典における慣例上の儀礼的な所作を促すものであり、教員らの思想・良心の自由を否定するものとはいえない、という考え方です。このような言い回しには、たかが一時の形式的身体的な所作の求めを、思想・良心の自由の侵害などと言い立てるのは過剰反応だという含みがあると思われます。はたして、一時の形式的な所作の求めと言って済むのでしょうか？　

　特段、疑問も持たず、求めに応じる人々にとっては、「一時の」「慣例的な所作」かもしれません。しかし、日の丸、君が代に宿る暗い歴史に照らして、日の丸に向かって起立し、君が代を斉唱するよう同調を求められることに精神的苦痛を覚える教員にとっては、とうてい「たかが」、「一時の」「形式的所作」では済みません。
　それどころか、そうした教員にとっては卒業式、入学式が近づくたびに、学校行事を生徒本位のものとするために自分はどう振る舞うべきか、起立・斉唱に応じなかった場合の自分の今後の職や生活はどうなるのかなどをめぐって、自己の良心との葛藤にさいなまれる日々が続くのが現実です。

　さらに、日頃、自分の頭で考え、行動する大切さを伝えてきた教え子が見守るなかで、周りの空気に同調して、起立・斉唱する自分の姿をさらすことに耐えがたい苦痛を覚える教員がいたとして、それは法的保護に値しない身勝手な行為なのでしょうか？　

　起立・斉唱の求めに応じたくない教員の精神的苦痛は行事の当日、ピークに達します。大阪府教育委員会は、2012年3月の卒業式の際に、君が代斉唱の「口元監視」（いわゆる口パクチェック）を行い、その結果をメールで返信するよう、府立高校138校、支援学校31校に文書で通知しました。
　東京都でも、10.23通達が出されて以降、折に触れて、卒業式・入学式に数名の都教委職員が不起立の教職員を監視するために派遣されました。それまで教職員、保護者があたたかく見守る中、何の混乱もなく行われてきた卒業式・入学式が，10.23通達が出されたのを機に、思想・信条のいかんで教職員や保護者を分断し、起立斉唱に異議を持つ教員に「踏み絵」を突きつける場になったのです。
　こうした教員の良心、内心の自由を全体への調和の名のもとに切り捨ててよいのでしょうか？　私はそのような個の自立、内心の自由にまで踏み込む教育行政も、それにお墨付きを与える司法判断も、とうてい容認できません。

　なぜなら、自分の虚像を他者によって作り出されるのがプライバシーの侵害だとしたら、自分の内心（真意）に反する行為を当人に強要するのは、プライバシーの侵害よりもはるかに深刻な苦痛、呵責を当人にもたらすからです（堀口悟郎「人格と虚像――君が代起立斉唱事件判決を読み直す――」『慶應法学』2014年10月、55ページ）。
　それでも、最高裁が起立・斉唱の強要は、単なる形式的所作の求めとみなすなら、最高裁裁判官の人権認識が疑われます。

　起立・斉唱の強要は行事の日以降も、思想・良心の自由に対する深刻な侵害行為を惹起しています。
　職務命令に従わず、卒業式等で起立・斉唱しなかった教員は平常の授業時間帯にも再発防止を名目にした「研修」への出席を義務付けられ、自分の行為を「非行」と認めて「反省文」を書くよう強要されています。
　過去に起立・斉唱に応じなかったことを理由に、すでに内定していた定年後の再雇用を取り消されたり、再雇用を拒否されたりした「元」教員も少なくありません。
　起立・斉唱を「形式的所作」と呼び、さも軽い求めかのように言うなら、そのように軽微な求めに応じなかったという理由で、懲戒処分や再雇用の拒否といった重い報復的処分を課すのは、一貫性を欠く事の軽重判断と言わなければなりません。

　最高裁は、不起立行為をもって勤務成績を不良と判断するのは不合理ではない、思想・良心の自由を間接的に制約することはあっても、直接的な侵害には当たらない、と説明しています。最高裁や最高裁判決に準拠した地裁、高裁がこのように判断する根底には、内心の自由は尊重されるべきものだとしても、それを学校行事などの場で外形化（外形的行為として表出）するのは、おのずと制約を受けてしかるべきとみなす考えがあると思われます。最高裁が言う「間接的制約」論とはこういう趣旨と思われます。

　しかし、そうであれば、ここでも判断の首尾一貫性の欠落を指摘しなければなりません。なぜなら、こうした意味での「間接的制約」論を採るなら、教員が日の丸・君が代が果たした歴史的役割、個人の自立を尊ぶという自らの教育上の信条に照らして形成された自らの内心に反する行為に限って、なぜ外形化することを強要されなければならないのか、説明がつかないからです。
　内心とその外形化の捻じれが問題になる時に、教員の内心が一時の教育行政の意に沿わない場合は外形化を禁圧され、教育行政の意に沿う行為と偽って外形化することを強要されるのでは、教員個人の人格的自律の基盤となる思想・良心の自由が破壊されるのも同然です（堀口、前掲論文、38ページ）。

　また、（過去の）起立・斉唱への不服従を理由に懲戒処分をしたり、再雇用を拒否したりするのは、特定の思想信条を理由に個人に対し、著しい差別と不利益処分を課すものですから、思想・良心の自由の間接的制約どころか、直接的侵害にほかなりません。
　ましてや、「研修」に名を借りて、起立・斉唱に応じなかった自らの行為を非と認め、反省するよう迫るのは、自己の内心に背く行為を強要する行為であり、思想・良心の自由に対する非道きわまりない直接的な侵害です。

　教育の現場に同調ではなく、自分の頭で考え、自分の言葉で語る自立の精神を醸成することは、生徒を民主主義の担い手へと育む教育になくてはならない条件です。
　私は約40年間、３つの大学で教育に携わった者として、最高裁が、こうした教育環境を取り戻すのにふさわしい判断を示されることを希望してやみません。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

大阪検察審査会に意見書を提出～工事に支障がない地下埋設物は瑕疵ではない～

2018年12月12日

私も参加している「森友・加計問題の幕引きを許さない市民の会」のメンバーほか市民有志は、森友学園への国有地売却をめぐる疑惑の徹底究明を求め、昨年10月16日に美並義人・近畿財務局長（当時）を背任の罪で刑事告発し、11月22日に佐川宣寿・財務省理財局長（当時）を証拠隠滅の罪で、また池田靖近畿財務局管財部統括国有財産管理官（当時）を背任の罪で、それぞれ東京地方検察庁に刑事告発した。

　しかし、これら2件を担当した大阪地検は今年の5月31日、いずれの告発についても不起訴処分とした。私たち告発人はこうした処分に到底納得できず、6月4日、大阪検察審査会に審査申立書を提出した。
　それから約半年間の経った12月10日、この間の国会審議や会計検査院の追加検査等の状況を見届けたうえで、私たち審査申立人4名は代理人弁護士とともに、申立てを審査している大阪第一検察審査会（大阪地裁の建物内）へ出向き、背任を立証する補充文書（意見書）をした。
　補充文書（意見書）の全文
　提出した意見書の全文
　 http://sdaigo.cocolog-nifty.com/kokaihan_sinsahozyuusho20181210.pdf
　
　その後、同じ大阪地裁の建物の中にある大阪司法記者会で約50分間、記者会見を行い、意見書提出の経緯、意見書の内容を報告、記者諸氏と質疑を交わした。

　この日の模様は、同日、ＮＨＫ関西がニュースで報道した。
　「森友問題で検察審査会に意見書」
　（関西NHK WEB 2018年12月10日、17時51分）
       https://www3.nhk.or.jp/kansai-news/20181210/0010553.html

　意見書のポイントを的確に伝えたと感じた。

　意見書で強調したのは、森友疑惑の核心であるにもかかわらず、国会も会計検査院も素通りした点、つまり、「地下埋設物はいかほど存在したのか」ではなく、「仮に存在したとしても、それが補償を必要とする法的意味での瑕疵にあたるのかどうか」に焦点を当てるべきという一点である。
　以下、補充文書（意見書）の要点部分を節ごとに転載する。

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　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2018年12月10日
大阪第一検察審査会　御中　

　　　　　　　　　　審査申立への補充文書　

1．本申立補充書を提出するに至った理由
　「大阪地検特捜部は、一定量のごみがあったと認識していた近畿財務局職員らによる撤去費の算定は、不適切とまでは言えず、ごみ撤去で開校が遅れれば学園から損害賠償を求められる恐れがある中、売買契約に今後、賠償請求をできなくする特約が盛り込まれた点も踏まえ、故意に国に損害を与える目的があったとは認められないと語った。」
　「今回、本件審査申立人（以下、「申立人」と略す）が申立補充書を提出しようと考えたのは、大阪地検特捜部が挙げた上記のような不起訴の理由、とりわけ、森友学園から損害賠償を求められる恐れがある中、売買契約に今後、賠償請求をできなくする特約が盛り込まれた点を不起訴の主な理由に挙げたことは到底、納得できず、反証資料を添えて、貴審査会に厳正な判断を仰ぎたいと考えたからである。」

2．地下埋設物の瑕疵についての核心的な争点　
　「それなら、実際に地下埋設物はどれほどあったのか、その単価はどれくらいで、撤去に要する費用の総額はいくらと見積もられるのかとなると決め手を欠き、追加検査を実施した会計検査院も8億余円の値引きの妥当性に関しては判断を見送った。
　申立人も、困難を承知の上で、地下埋設物の存在とその分量、総額を、例えば、ゴミ混入率から割り出そうとする試算や、土地の履歴をもとに地下埋設物の種類、形状を推定して撤去費用を見積もろうとする試みを無意味というわけではない。しかし、そのようなアプローチの仕方では、上記のような壁に行き当たることは十分予見されるところである。では、この壁を乗り越えるのは不可能かというと、そうではない。

　そのカギは、国会も会計検査院も的確に問いかけなかった一点、つまり、『地下埋設物が存在するのかどうか』、『存在するとしたら、どれだけか』ではなく、『地下埋設物が存在するとして、それは値引きの根拠となるような法的意味での瑕疵に相当するものだったのかどうか』を検証することである。」

3．判例の検討
３－１　工事の支障になるとして地下埋設物が瑕疵に当たると判断された判
　　　　例
　「宅地の売買において、その地中に、大量の材木等の産業廃棄物、コンクリートの土間や基礎が埋設されていたことが、土地の隠れた瑕疵になるとされた事例」（東京地裁、平4・10・28判決、『判例タイムズ』Ｎｏ．831、1994年2月1日、159頁）」
　「つまり、東京地裁は、地中埋設物が存在したこと自体ではなく、買主が土地を買受の目的に充てる工事を遂行する上で、埋設物が障害になったという事実にもとづいて「瑕疵」に当たると判断し、当該地中埋設物の撤去に要した費用を売主が賠償すべき損害と認定したのである。」

3－2　工事の支障にならないとして地下埋設物が瑕疵に当たらないと判断さ

　　断された判例

これに該当するリーディング・ケースとして次の判例がある。
『鉄筋三階建ての分譲マンションを建築する目的で買い受けた造成地の地下にビニール片等の廃棄物が混入していたとしても、杭打工法により予定どおりのマンションを新築して買受目的を達している場合には、右造成宅地に瑕疵があるとはいえないとされた事例（神戸地裁、昭59・9・20判決、『判例タイムズ』No.541、1985年2月1日、180頁）』

　「その理由として神戸地裁は、本件土地にはビニール片等の廃棄物が混入していたため、当初予定していたベタ基礎工法を杭打工法に変更を余儀なくされたにせよ、現にこれを新築することができて、その買受目的を達していたこと、また工法の変更は必要不可欠なものであったという確証はないことを挙げている。」

3－3　まとめ
　以上、紹介した2つの事例が意味したことをまとめると、「売買される土地の地中に土以外の異物が存在するというだけで、土地に『瑕疵』があると言えるわけではないという点では判例は概ね一致している。そして土地に『瑕疵』があると言えるのは買主が買い受けた土地を予定した用途に充てるための建築をするにあたって工事の障害となるような質・量の異物が地中に存在する場合に限られると解釈する点でも判例は共通している」（中原洋一郎・廣田善夫「地下埋設物が存在する土地の売却における瑕疵担保責任と行うべき調査――福岡地裁小倉支部平成21年7月14日判決・判例タイムズ1322号188頁」『季刊不動産研究』2013年10月、61頁）と言えるのである。

４．豊中市が買受けた給食センター予定地から発見された地下埋設物が瑕疵に
　当たるとして市が補償を請求した事例～森友学園案件との比較～

4－1　事例の概要
　「2017年11月27日に開かれた衆議院予算委員会で竹内譲委員は、近畿財務局が森友学園との国有地売買契約書において、当該土地に関する一切の瑕疵担保責任を免除する特約条項が付され、それを前提に地下埋設物撤去、処分費用が算定されたのは一定の合理的な考え方に基づいていると述べたうえで、そうした持論を補強する証拠として、2015年6月に豊中市が新関西国際空港株式会社から、給食センターを建設する目的で7210平米の土地を約7億7000万円で購入した事例（以下、「豊中市給食センター案件」という）を挙げて次のように発言した。」

　「竹内委員は、豊中市給食センター案件で地下埋設物に起因して豊中市が売却価格の2倍近くの損害賠償金を請求したことを引き合いに出して、近畿財務局が森友学園に国有地を売却する際に、瑕疵担保責任を免除させる対価として、鑑定価格の86％もの値引きをしたのを正当化しようとしたわけである。
　しかし、2つの事例を立ち入って比較すると、両者における地下埋蔵物は瑕疵の法的評価という点で似て非なるものであったことがわかる。」
　それを一覧表で示すと、次のようになる。これにもとづいていうと両者の地下埋設物にどのような違いがあるかを説明する。」　

4－2　形状の違い

4－3　工事への支障・撤去工事の実施の有無
　「豊中市給食センター案件で問題となった地下埋設物は、有害の石綿含有物は含まれていたことに照らしても、また、埋設物が大量の基礎・支持杭、コンクリートがらだったことからも、給食センターの建設にあたって撤去は当然のこととみなされた。現に、豊中市はこれら地下埋設物を除去する処置を行うため、2018年度の債務負担行為の限度額を25億1,810万円に補正し、建設工事を請け負った共同企業体と契約金額を改訂した。

　他方、森友学園案件はどうかというと、半世紀前に蓄積された陶器片、廃材、その他生活ごみが、かりに3.9m以深の地中に存在したとして、それが現時点で校舎等の建築の支障になるとは考えられない。佐藤善信航空局長（当時）も、廃材、生活ごみが存在していても『工事の施工には問題はございません』（2017年2月28日、参議院予算委員会）と答弁している。森友学園の籠池理事長（当時）も2017年2月20日に放送されたTBSの単独インタビューで、『運動場の下は取り出さなくていいんですから、さわっていないんだから、そこにお金がかかることはありません』と明言している（2017年2月21日、衆議院財務金融委員会会議録も参照）。

　また、佐川宣寿財務省理財局長（当時）は『地下の埋設物につきましては、その土地を売却した後に相手方において適切に撤去したというふうに聞いてございますが、売却後でございますので、具体的な撤去の状況につきましては把握してございません』（2017年2月20日、衆議院予算委員会）と答弁し、富山一成理財局次長も『その契約後に森友学園側が実際にどれだけの地下埋設物を撤去するかということは森友学園側の判断ということでございまして、当方としてそれについて何らか指示をするということもございませんし、我々として実際にその状況を把握していないということでございます』（2018年4月17日、参議院内閣委員会）と答弁している。

　こうした関係者の発言から、森友学園が国有地を取得して以降、小学校の開校に向けた準備の過程で、瑕疵担保の見返りとして値引きされた8億余円を地下埋設物の撤去工事に充てたことを裏付ける形跡はまったくないと言える。」

4－4　瑕疵の補償の方法～事前補償と事後補償～
　「一般に隠れた瑕疵については、買い手が買受けた土地から発見された瑕疵を除去する工事を行い、それに要した費用を売主に請求して補償を得るという『事後補償』が通例である。
　豊中市給食センター案件もこれに準じ、市は給食センター建設を請け負った事業者と地下埋設物の撤去のための追加契約を交わし、工事に要した費用を売主である新関西国際空港株式会社に請求するという手続きを踏んでいる。

　他方、森友学園案件では、売却される土地の価格を瑕疵相当分だけ値引くという『事前補償』方式が採られた。では、それに見合って瑕疵を除去する工事が実際に行われたのかと言うと、上記のとおり、行われたことを裏付ける証言も記録もない。ここに森友学園案件の疑惑が集中的に露見している。」

5　精算なき事前補償
　「もともと概算払いとは、前払金と違って、金額が未確定な支払い方法を意味する。そのため、概算払いがなされた場合は、後日、金額を確定するための精算（または清算）が義務付けられている。現に、『計算証明規則（昭和27年6月7日、会計検査院規則第3号）』は第30条の2で「前払金又は概算払いをしたもの（旅費を除く）について、・・・・精算の事実についての計算を明らかにした明細書を支出計算書（官署分）に添付しなければならない」と定めている。」

　「しかし、森友学園側から、8億余円の精算を証する明細書等が近畿財務局なり会計検査院なりに提出されたことを裏付ける記録文書または報告は見当たらない。というより、財務省理財局は、上記のように、売却後に森友学園が8億余円をどのように使用処分したか、地下埋設物をどのように扱ったのか、与り知らないという態度なのである。

　となると、概算払いであるにもかかわらす、事後の精算を求めないのは、瑕疵の補償を名目にして森友学園に支払われた8億余円が国庫に返納されず、森友学園に滞留するという事態になったことを意味する。」

「ましてや、本件国有地の売買価格交渉の場で近畿財務局の担当者が『土地の瑕疵を見つけて価値を下げていきたい』などと発言した（『新たなメモ見つかる』『報道ステーション』2017年8月３日）のは、森友学園に利益を得させるための官主導の談合交渉と言っても過言ではなく、『各省各庁の長は、その所管に属する国有財産について、・・・・適正な方法による管理及び処分を行わなければならない』と定めた「国有財産法」第9条の5の規定に違反する行為であり、背任の罪に問われてしかるべきである。」

６　むすび　
　以上の検討から、森友学園に売却された国有地には法的な意味での瑕疵、つまり、当該土地を買受目的に供するための工事の支障となるという意味での瑕疵は存在しなかったことは明らかです。
　にもかかわらず、被告発人らが、瑕疵にあたる地下埋設物が存在するかのように偽装して（少なくとも、瑕疵に当たるような地下埋設物が存在するどうかについて確証を得ないまま）、価格交渉の妥結を急ぎ、そのために売値を鑑定価格の約14％まで引き下げたのは、『適正な価格による処分』から逸脱したものであり、背任の罪が問われて当然です。
　また、売買契約書に、今後、賠償請求をできなくする特約が盛り込まれたことを理由に挙げて、被告発人らに背任があったとはいえないと語った大阪地検特捜部の説明は、地下埋設物に係る瑕疵の法的意味を全く理解せず、幻の瑕疵担保責任を理由に挙げて被告発人を免罪したものであり、到底、容認できません。

　ただし、国有地の売却価格の算定方法、売買交渉に精通した被告発人らが、森友学園との国有地売買交渉の中で、自らの意志と判断で背任の罪が問われるような稚拙な行為に及んだとは考えられず、上層部からの指示に従ったか、上層部の意向を忖度した結果と考えられます。
　この意味では、指示を受けたか、忖度をすることを余儀なくされた被告発人らについて背任の罪を問うのは、法令の制約からやむを得ないこととはいえ、忸怩たる思いが募ります。

　本件申立人は、この審査申立を端緒として、被告発人らに背任の罪を負わせるような力がどこから、どのように働いたのかについてまで厳正な捜査が行われ、社会正義にかなった司法判断が示される道を開くため、貴審査会が起訴相当の議決を下されることを強く期待するものです。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上　」